Компания может якобы уволить своего работника, чтобы он зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя, а потом заключить с ним гражданско-правовой договор на выполнение той же самой работы.

Регистрация в качестве индивидуального предпринимателя необходима, так как систематическое выполнение работ или оказание услуг влечет за собой обязанность зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя на основании статьи 23 ГК РФ и встать на налоговый учет по месту жительства на основании статьи 11 НК РФ.
Напомним, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Предприниматель имеет право перейти на УСН с уплатой единого налога исходя из суммы полученных доходов — это разрешает пункт 1 статьи 346.14 НК РФ. Ставка налога в этом случае — 6%.
Помимо этого, индивидуальный предприниматель должен начислять страховые взносы в государственные внебюджетные фонды. Однако на эту сумму (максимум наполовину) можно уменьшить сумму исчисленного единого налога. Так сказано в пункте 3 статьи 346.21 НК РФ.
В результате работник, ставший предпринимателем, уплачивает налогов даже меньше, чем если бы он был обычным работником и уплачивал НДФЛ по ставке в размере 13%.
Организация экономит на уплате страховых взносов во внебюджетные фонды. Налоговым агентом по НДФЛ в данном случае она также не является, так как индивидуальные предприниматели, перешедшие на «упрощенку», НДФЛ не уплачивают. Затраты на оплату гражданско-правового договора налогоплательщик имеет право учесть при расчете налога на прибыль организаций на основании подпункта 41 пункта 1 статьи 264 НК РФ.
На первый взгляд все просто замечательно, но налоговики довольно успешно борются с этой схемой.
Признаки, которые, по мнению налоговиков, позволяют отделить реальный трудовой договор от фиктивного гражданско-правового договора:
• присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;
• оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;
• обеспечение работнику соответствующих условий труда;
• обеспечение работнику видов и условий социального страхования;
• соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.
Если налоговая инспекция при проверке установит эти факты в отношении якобы гражданско-правового договора, то, скорее всего, она будет добиваться переквалификации этого договора в трудовой договор.
Чтобы не допустить этого, при использовании данной налоговой схемы работодателям и их работникам — «индивидуальным предпринимателям» нужно соблюдать как минимум следующие элементарные правила.
Во-первых, в договоре гражданско-правового характера ни в коем случае не следует указывать должность работника. В договоре должны быть указаны те услуги, которые компания заказывает у «предпринимателя».
Во-вторых, в этом договоре ни в коем случае не должна содержаться информация об обязанности работника соблюдать трудовой распорядок заказчика или выполнять требования руководителя компании.
В-третьих, не должно быть никаких упоминаний о компенсациях за вредные условия труда и о социальных гарантиях.
Исходя из арбитражной практики, безопаснее всего заключать подрядные договора с теми лицами, кто непосредственного участия в процессе производства или торговли не принимает. Например, с бухгалтерами, программистами и другими специалистами, занимающимися не производством и торговлей, а управлением.
Перевести в индивидуальные предприниматели работника, занятого в общем процессе производства в цеху, крайне трудно.
В-четвертых, завершение работы или оказание услуги должно обязательно оформляться актом выполненных работ (оказанных услуг), подтверждающим фактическое выполнение объема работ или услуг.
Если налоговикам удастся доказать, что под видом гражданско-правового договора был фактически заключен трудовой, то на работника-«предпринимателя» будет возложена недоимка по НДФЛ.
А вот пени за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ взыщут с работодателя, а также его привлекут к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента и по статье 126 Н К РФ за непредставление сведений по форме № 2-НДФЛ.

Если плательщики единого налога при УСН еще как-то уплачивают единый налог исходя из полученной суммы прибыли, то для плательщиков ЕНВД полученная ими прибыль вообще не имеет никакого значения для исчисления налога.

Разумеется, перевести на них максимально возможную сумму прибыли (если компания и предприниматели тесно, но тайно, связаны между собой) крайне выгодно.

Естественно, это невозможно без использования так называемых трансфертных цен.

Так, например, компания оптовик передает в розничную сеть — «своим» предпринимателям — товар с минимальной наценкой, а уж они реализуют товар по полной рыночной стоимости.

Однако самое главное, это чтобы налоговая инспекция не смогла доказать взаимосвязанность партнеров. Ведь взаимозависимость является самостоятельным основанием пересчета примененных сторонами цен до уровня рыночных.

Таким образом, основная задача сторон, участвующих в данной налоговой схеме, — это не выйти за рамки 20% отклонения от цен, по которым поставщик товаров реализует их сторонним, не участвующим в схеме организациям или предпринимателям, и не допустить признания взаимозависимости с участниками налоговой схемы.

Ситуация с предпринимателями, которые уплачивают единый налог при УСН на основе патента, во многом аналогична ситуации с предпринимателями, уплачивающими ЕНВД.

Достаточно большое количество организаций не хотят иметь дело с поставщиками, которые не уплачивают НДС. Им это экономически невыгодно.

В этом случае некоторые предприниматели идут на риск и выставляют таким покупателям счета-фактуры с выделенным в них НДС.
Согласно пункту 5 статьи 173 НК РФ, если налогоплательщик, который не должен начислять НДС, выставит покупателю счет-фактуру с выделенным НДС, то сумму налога он должен перечислить в бюджет. При этом рассчитывать на уменьшение платежа на сумму входного налога он не имеет права.
Если предприниматель выставит подобный счет-фактуру, то ему придется также представлять в налоговую инспекцию налоговую декларацию по НДС. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров, работ или услуг.
Сумму «незаконно» начисленного НДС предприниматель должен включить себе в доходы, и соответственно такая сумма НДС еще раз будет обложена налогом. ВАС РФ в Определении № ВАС-17472/08 решил, что нет. Судьи указали, что, согласно статье 41 НК РФ, доходом может признаваться только экономическая выгода. А какая может быть выгода в налоге, который все равно полностью должен быть перечислен в бюджет.
Решение ВАС РФ означает только то, что если предприниматель обратится в суд по данному вопросу, то решение вынесут в его пользу. Что касается налоговиков, то они не так часто воспринимают подобные судебные решения и упрямо гнут свою линию, рассчитывая, очевидно, на то, что далеко не все налогоплательщики решатся обратиться в суд.
Зеркальная проблема появляется у налогоплательщика, который такой счет-фактуру получит. Нет возможности принятия к вычету НДС, предъявленного по товарам, реализация которых НДС не облагается.
В пункте 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению.
В соответствии с пунктом 5 статьи 168 НК РФ при реализации товаров, работ или услуг, операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога.
Это означает, что счет-фактура с выделенным НДС тогда, когда никакого налога там быть не должно, не может считаться правильно составленным. Это и является основанием для отказа.
Однако многие арбитражные суды не признают такую логику, а подходят к вопросу с другой стороны.
Они полагают, что если законодательство требует уплаты даже неправомерно начисленного НДС в бюджет, то у покупателя должно быть право на вычет этого налога. Ведь источник для возмещения в бюджете как раз таки появляется. При этом налогоплательщик-покупатель вообще не обязан проверять, имел продавец право выставлять счет-фактуру с НДС или нет. Такие обязанности законодательством на него не возложены.
ВАС РФ в Определении № ВАС-10964/09 пришел к выводу, что налогоплательщик, получивший счет-фактуру с НДС, даже если она выставлена лицом, которое не должно начислять НДС, имеет полное право предъявить выставленный ему НДС к вычету из бюджета в общеустановленном порядке.
Судьи учли зеркальность НДС: если один налогоплательщик уплачивает сумму налога в бюджет, то другой, которому была предъявлена эта сумма налога поставщиком, в общем случае получает право на вычет.
Так что и этот вопрос решается в пользу налогоплательщиков, хотя также через суд.

В целях снижения сумм уплачиваемых налогов руководители различных организаций и их помощники постоянно заняты поиском оптимальных налоговых схем. Это вполне нормальное явление, если оно не выходит за рамки законодательства.

Не так уж и редко в этих схемах как их составная часть используются и индивидуальные предприниматели.
Все же их налогообложение несколько более либерально, чем налогообложение организаций.
Кроме того, они также могут использовать такие льготные налоговые режимы, как УСН и ЕНВД, а договориться о координации действий с одним предпринимателем, лично заинтересованным в успехе налоговой схемы, много проще, чем сделать то же самое с руководителем какой-то компании. Ведь руководитель компании может быть таким же человеком по найму, как и прочие работники, и болеть за экономию прибыли своих работодателей чаще всего не заинтересован.

Перевод прибыли на плательщика упрощенки пользовалась гораздо большей популярностью раньше, так как она была выгоднее, чем сейчас.

Дело в том, что раньше ставка по налогу на прибыль составляла 24%, а ставка единого налога с разницы между доходами и расходами — 15%. Переводя основную сумму выручки на компанию или предпринимателя, применяющих УСН, можно было сэкономить целых 9% от суммы прибыли.
Сейчас ставка по налогу на прибыль равна 20% согласно пункту 1 статьи 284 НК РФ. Если в регионе местные власти понижают для отдельных категорий налогоплательщиков ставку по налогу на прибыль, то она вообще может составить только 15,5%.
Правда, местные власти могут понизить и ставку единого налога — вплоть до 5%. Поэтому в зависимости от ситуации перевод основной суммы прибыли на «упрощенца» по-прежнему вполне возможен.
Кроме того, продавая предпринимателю свою продукцию или товары с пониженной наценкой, продавец — участник схемы снижает сумму начисляемого в бюджет НДС.
Конечно же, настолько откровенная схема встречает противодействие со стороны налоговиков.
Основным инструментом борьбы является статья 40 НК РФ, которая позволяет налоговым органам контролировать соответствие использованных в сделке цен рыночным.
В пункте 1 этой статьи сказано, что если иное не предусмотрено в статье 40 НК РФ, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Это общее правило.
Однако в пункте 2 этой же статьи перечислены случаи, когда налоговая инспекция получает право проверять правильность примененных в сделке цен:
• между взаимозависимыми лицами;
• по товарообменным (бартерным) операциям;
• при совершении внешнеторговых сделок;
• при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным или однородным товарам, работам или услугам в пределах непродолжительного периода времени.
В пункте 3 статьи 40 НК РФ указано, что если цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных или однородных товаров, работ или услуг, то налоговики вправе доначислить налог и рассчитать пени. Расчет ведется таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.
В отношениях между компанией и предпринимателем отпадают товарообменные операции и внешнеторговые сделки. Остаются сделки между взаимозависимыми лицами и отклонения цен.
Если предприниматель не участвует в капитале фирмы и у него нет родственных связей с ее учредителями или руководителями, то доказать взаимозависимость крайне трудно.
Можно избежать контроля по отклонению цен.
Во-первых, можно продавать определенные виды товаров только через этого предпринимателя. В этом случае налоговикам просто не с чем будет сравнивать цены, применяемые организацией, и лимит в 20% рассчитать будет нельзя.
Во-вторых, если один и тот же товар реализуется компанией и напрямую, и через предпринимателя, то обосновать разницу в ценах можно еще одним путем.
В пункте 3 статьи 40 НК РФ упомянуто, что при расчете рыночной цены налоговые органы должны учитывать ряд дополнительных факторов, в том числе маркетинговую политику компании. В этом случае можно прописать в отдельном документе, что постоянные скидки с цены применяются в случае закупок определенного объема товаров или постоянным клиентам. Естественно, что предприниматель обязан выполнять эти требования. А компании необходимо доказывать, что благодаря минимальной наценке она увеличивает свой товарооборот.
Кроме того, низкая рентабельность сделок является для налоговиков очень весомым поводом для назначения выездной налоговой проверки. Удастся ли пройти проверку, зависит от того, насколько тщательно налогоплательщики подготовили документальное обоснование всех своих действий.